私募基金纳入基金法即将成为现实
2012-08-13 11:10:30   来源：网易   评论：0 点击：

　　将私募基金（即非公开募集基金，下同）纳入基金法调整是业界人士期盼已久的一项内容。经过近四年的努力，这一愿望即将成为现实。根据草案第十章规定，纳入调整的私募基金主要包括以下方面的内容。
　　
　　第一，要求私募基金管理人应进行注册或登记。私募基金的运行既要由管理人发起进行资金募集，资金集中后又要由其进行投资管理与操作，为此法律首先要求对这种基金的基金管理人按照规定的条件，向国务院证券监督管理机构或基金行业协会申请注册或登记，草案第一百条规定，“担任非公开募集基金管理人，应当经国务院证券监督管理机构注册或者基金行业协会登记。”其中注册应当按照规定的条件“向国务院证券监督管理机构申请注册”，申请时应当报送基金管理人的人员从业资质、注册资本、风险控制制度、信息报告安排等基本情况。基金管理人募集的资金总额和基金份额持有人的人数低于规定数额的，豁免注册，豁免注册的基金管理人应当加入基金行业协会，履行登记手续，报送基本情况，实行自律管理。
　　
　　第二，关于基金备案。与公募基金管理不同的是，草案对私募基金的监管主要是监管其管理机构。但监管私募基金的管理机构必须具有相应手段，这种手段要求，对于基金管理人设立与管理的私募基金进行必要的备案，只有进行备案，监管机关方能知道它设立并管理了多少只基金，其基金的资金总额是多少以及基金的运行情况，以此了解基金的相关内容，进而对管理人进行必要监管，为此，草案第一百零七条第一款规定，非公开募集基金募集完毕，经注册、登记的基金管理人应当分别向国务院证券监督管理机构或者基金行业协会备案。
　　
　　第三，限定私募基金的投资对象。一般来说，对于私募基金的投资对象，法律不加以限制，但吸取美国等国家金融危机中私募基金风险过大，后加强监管的经验，结合目前国内股权投资中存在的体制摩擦以及基金纳入法律的现实，草案对于私募基金的投资对象也进行了必要的限定，即“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖或持有股票、债券，或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种（第一百零七条第二款）。”根据这一规定，私募基金的投资对象是比较宽泛的：首先是买卖或持有股票、债券，包括已上市和未上市的股票，当然对于未上市股票应限定为股份有限公司股票；其次是国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种，也就是说，对于其他证券及其衍生品种要经国务院证券监督管理机构规定后才能投资，这主要是为了根据证券市场的发展和改革的逐步深入而稳步推进，且为回避一些单位或人士的不同意见。
　　
　　第四，建立私募基金合格投资者制度。私募基金的投资人不同于公募，由于这种投资追求较高的投资收益，同时具有较高风险，故对于这种投资人必须有较高的要求，即要求其一是对自己的投资行为具有较高的认知能力，了解投资的风险；必须有较高的风险承担能力，用于投资的资金必须达到规定的数额，而且除投入基金的财产外，家庭还有其他生活必须财产，不能因为参与投资而影响其基本的生活。为此，法律要求私募基金只能向合格的投资者募集资金，草案第一百零四条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。
　　
　　第五，要求私募基金的资金募集不得进行公开宣传。私募基金的资金只能向合格投资者募集，故这种募集不得进行公开宣传，以免社会公众的参与。对此，草案第一百零五条规定，“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位和自然人募集资金，不得向不特定对象宣传推介，不得使用报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体形式或者讲座、报告会、分析会等方式。”
　　
　　第六，规范非公开募集基金的托管。根据我国法律，基金与一般信托的最重要区别之一，即基金的受托人必须分为管理人与托管人，他们分别设立，作为共同受托人，为信托人管理资产。而且在这种关系中，托管人还要对管理人的资产管理暨投资行为进行必要的监督。但在私募基金的运营中，如果统一规定基金财产必须托管则可能产生一些问题，例如，这类基金有时为避免资金的闲置，合同往往规定当项目未确定之前，投资者的资金可以不予集中。于此情况，强行规定必须将资金进行托管则可能违背投资者意志。据此，草案第一百零八条规定，“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管，”亦即对私募基金的资金在通常情况下必须进行托管。但如果基金合同规定基金资金不予托管时，基金的资金也可以不进行托管。
　　
　　第七，规定基金合同的必备条款。在私募基金中，由于投资者对基金管理人及基金投资风险的认知程度比较高，故对于这种投资双方的权利义务，法律没有太多的要求，主要依靠当事人双方的约定。但对于这种约定又不能没有一定的参照物，否则，约定可能繁简无度、五花八门，为此，草案对于这种合同的一般内容不作限定，但对于其必备条款则提出了一些基本要求，草案第一百零六条规定，非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。
　　
　　第八，对基金份额转让提出要求。私募基金不同于公募，由于法律对其投资人有特殊要求，为此对私募基金的投资人进行基金份额的转让不能随心所欲，对此，草案第一百零六条第二款规定，“基金份额持有人转让基金份额的，应符合本法第一百零四条、第一百零五条的规定。”根据两条规定，私募基金持有人的份额转让，一是转让对象必须是同样的合格投资者；二是转让后的合格投资者人数仍不得超过二百人；三是受让人受让的金额不得低于规定限额；四是转让中不得使用报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体形式或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象进行宣传推介。
　　
　　第九，关于私募基金的信息披露。由于私募基金的投资人是合格的投资者，他们对于自己的行为有比较清楚的认识，为此，对于这类投资者利益的保护主要是由他们自己负责，但法律对这种基金的管理人也不能完全放任，规定其可以不披露信息。由于其从事的仍是募集资金投资，故对这种行为仍需要进行相关的信息披露，只不过这种信息披露的接受者不是社会公众，而是基金的投资者和监管机关，对于这种信息披露的对象、内容、方法以及时间主要由基金合同来规定。
　　
　　第十，明确管理公司符合要求的可发行公募产品。基金是一种投资方式，公募与私募基金除在资金募集与信息披露上有较大区别外，就投资操作而言并无太大差别，对基金管理人来说，当其具备相关的投资管理经验及相应条件后，既可以做公募也可以做私募。对此，草案第一百一十一条规定，专门从事非公开募集基金管理业务的基金管理人，其股东、高级管理人员、经营期限、管理的基金资产规模等符合规定条件的，经国务院证券监督管理机构批准，可以从事公开募集基金管理业务。可以发行公募产品。